涉外民事关系的法律适用法第81条评析——侵权法律适用中的当事人

内容摘要：

国际私法上的“意思自治原则”（Party Autonomy Principle）主要是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其之间法律关系之准据法的一项法律适用原则。现今，该原则已经被各国广泛地接受，并被确立为合同领域法律适用问题的首要原则。将有限的意思自治原则引入侵权领域的法律适用问题，是当今国际私法发展中的一个值得重视的现象。我们现在很难说这是一个趋势；但我们可以分析这一做法所能起到的作用，以及对法律关系和私法秩序所能产生的影响。本文主要从以下几个方面来评析采用了有限的意思自治的我国民法草案第九编第81条：首先是对该条文含义的理解和阐释；其次考察了其他国家对侵权法律适用的立法情况，以探寻其中的规律和趋势，并找出与草案中规定类似的立法例，加以比较分析；然后文章试图分析采用该条所能带来的结果，这当然包括可能为当事人所选择的法律、当事人选择法院地法的可能性、将有限的意思自治原则引入侵权法律适用领域所能起到的作用。最后结合以上分析，作者提出了自己对该条文的修改意见和建议。

一、法条含义解析

我国民法草案的第九编（即涉外民事法律关系的适用法）的第81条（下称第81条）对侵权的法律适用问题做了以下规定：

“侵权行为的加害人与受害人可以协商选择适用法院地法，但不得选择法院所在地法律以外的法律。”

(一) 首先以注释的方法，我们可以对该条的含义做以下的分析：

（1） 从总体上看，侵权领域的当事人有权选择支配其之间侵权行为之债法律关系的准据法，即该条将被广泛应用于合同领域的法律适用方法引入侵权领域。
（2） 从主体上看，只有侵权的双方当事人（即加害人与受害人）有权选择法律。
（3） 从选择方式上，是双方协议选择，而非单方对法律适用问题做出指定。
（4） 从选择范围上看，存在限定，即当事人只能选择法院地法，而不能选择法院地以外的任何法律。也就是说，当事人对侵权的法律适用做出选择最终所能适用的准据法只能是法院地法。
（5） 该条中的“可以”表明选择法律并非强制性的，当事人有权决定是否做出选择。

(二) 结合本章中的其他条款以及合同的法律选择问题，我们可以得出以下两点理解：

（1）从该条与第8章中关于侵权的其他条款的关系上看，它只为解决侵权法律适用问题提供了一种可能的途径（Alternative），即当事人即可以也可不对侵权的法律适用问题做出选择。本条规定了侵权领域法律适用的主观性连接点，而该章中的其他总则性的条款即第78-82条则主要规定了客观性的连接点，如侵权行为地、共同属人、最密切联系地等。在当事人未对法律适用问题做出选择时，法官仍要依据其他条款中规定的客观性连接点来判定应适用的法律。因此，法官在判定一侵权案件的准据法时，首先应予以考虑的是当事人是否对法律适用问题做出了选择。但值得一提的是，本条被放在了规定客观性连接点的条款之后。这不符合正常的司法逻辑。另外，世界各国关于合同的法律适用问题做规定时均将当事人协议选择准据法的条款规定为首要条款。所以，我认为应将第81条放在第8章的首要位置。